淄博刑事案件律师王同生谈公务员犯罪45,山东大地人律师事务所

作者：刑事辩护律师王同生 来源：刑事辩护律师王同生 发布时间：2021/3/22 9:10:41 点击数：

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导读:淄博刑事案件律师王同生谈公务员犯罪45：贪污罪、受贿罪律师辩护原创：淄博刑事律师、淄博刑事辩护律师王同生，山东大地人律师事务所【一】主体辩护通常说刑事犯罪的构成要件有四个：犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面…

淄博刑事案件律师王同生谈公务员犯罪45：贪污罪、受贿罪律师辩护

原创：淄博刑事律师、淄博刑事辩护律师王同生，山东大地人律师事务所

【一】主体辩护

通常说刑事犯罪的构成要件有四个：犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面。

    犯罪主体是指实施危害社会的行为，依法应该承担刑事责任的自然人和单位。犯罪主体有一般主体和特殊主体之分。所谓的特殊犯罪主体是指一般犯罪主体所要求的成立条件外，还必须具有某些犯罪所要求的特定身份作为其构成要件的自然人主体。

    贪污罪的犯罪主体就是特殊犯罪主体。通常的法律规定有：

一、《中华人民共和国刑法》第382条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

二、《中华人民共和国监察法》第15条规定监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：

（一）中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；

（二）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；

（三）国有企业管理人员；

（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；

（五）基层群众性自治组织中从事管理的人员；

（六）其他依法履行公职的人员。

三、最高人民法院、最高人民检察院相关答复、解释中对以上有具体解释，我将在其他辩护思路中涉及到。

我对上边的内容总结为：贪污罪的犯罪主体是特殊主体，只有某些特定身份的人才会构成贪污罪，其他人不会构成贪污罪。

这就是我为什么把本文的题目设定为“身份辩护”。

前年一案五被告，侦查机关最初按诈骗罪侦查，到了审查起诉阶段我查阅卷宗后，根据卷宗材料反应的事实，认为各被告人不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪。

公诉人和我谈论是否构成贪污罪，最终我们的观点一致：他们的身份不符合贪污罪的犯罪主体条件，不构成贪污罪。

案件的结果是：不起诉。

虽然不是无罪，各被告人对这个结果还是满意的。

还有一个案子：

乡镇某单位人员到县级局负责财务工作，后被指控贪污罪。我怀疑其身份不符合贪污罪的主体要求，于是就去查他的档案，档案显示其：先是乡镇临时教师，之后是“专业技术职称”，最后是一张事业单位报表。

从乡镇到县局没有调令、也不属于“借调”，只是去帮忙，是“由下而上帮忙”，不是“由上而下指派”。

综上，他既不属于公务员，又不属于事业编，也不属于“受指派从事公务的人员”。

很遗憾的是：档案只能看，不许复印，我记下了重点材料在档案中的页码，申请办案单位调取，办案单位没有调取。再就是被告人本人及其家属没有坚持无罪辩护，认为缓刑就可以了。

    如何发现贪污罪主体问题呢？三个办法：一是问被告人本人及其家属；二是看卷宗证据，如果卷宗材料中被告人身份证据只是一个单位说明或证明，就很可能有问题；三是查被告人的档案进行分析。

    我作此文不是希望个别人贪，要抛弃贪念，远离贪腐，防范风险，全家平安。切记：

    贪痴无底蛇吞象，祸福难明螳捕蝉。

【二】缓刑辩护

构成刑事犯罪之后，被告人本人及其家人会希望有一个好的结果，判缓刑或者有罪免刑就是多数被告人追求的结果之一。

缓刑，是指对触犯刑律，经法定程序确认已构成犯罪、应受刑罚处罚的行为人，先行宣告定罪，暂不执行所判处的刑罚，而由特定的考察机构在一定的考验期限内对罪犯进行考察，并根据罪犯在考验期间内的表现，依法决定是否适用具体刑罚的制度。

如何确定能否适用缓刑？在辩护的时候，怎样往缓刑努力呢？

很简单：一是证明不属于“不适用缓刑的情况”；二是证明符合缓刑的使用条件；三、综合辩护，争取缓刑的结果。

关于“不适用缓刑的几个情况”。

《中华人民共和国刑法》第74条规定：对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。

最高人民法院刑二庭《宽严相济在经济犯罪和职务犯罪案件审判中的具体贯彻》指出：贪污、受贿犯罪分子有下列情形之一的，一般不适用缓刑：导致国家、集体和人民利益遭受重大损失或者影响恶劣的；不退赃或者退赃不积极，无悔罪表现的；犯罪动机、手段等情节恶劣，或者将赃款用于非法经营、走私、赌博、行贿等违法犯罪活动的；属于共同犯罪中情节严重的主犯，或者犯有数罪的；曾因职务、经济违法犯罪行为受过行政处分或者刑事处罚的；犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济、捐助、社会保险、教育、征地、拆迁等专项款项和物资的。

    缓刑的适用条件。

《中华人民共和国刑法》第72条规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

　　（一）犯罪情节较轻；

　　（二）有悔罪表现；

　　（三）没有再犯罪的危险；

　　（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

     掌握了以上规定之后，下一步的辩护工作就是研究全案证据，找出对被告人有利的情节，进行罪轻辩护，直至达到缓刑的目的。

    关于有罪免刑的辩护思路同上，不再赘述。

    

【三】自首与立功

刑事辩护从轻、减轻处罚的情节有法定情节有酌定情节，法定情节中“自首、立功”是经常关注的情节。

如何最大限度地发现并正确运用这两个情节呢？分五步：

一是了解刑法对“正统的”自首、立功是怎样规定的；

二是了解司法解释对“可视为”自首、立功是怎样规定的；

三是在“职务犯罪”中对自首与立功的特殊要求有哪些；

四是综合全案证据，依法“论证”符合某一类自首或立功的规定，属于自首或立功；

五是结合量刑规则，提出量刑建议。

一、关于自首，具体阐述如下。

（一）《中华人民共和国刑法》第六十七条规定的自首：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

（二）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

（三）“应当视为自动投案的情形”：1、犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；2、犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；3、罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；4、犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；5、经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。6、并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；7、公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。8、犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；9、明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；10、在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；11、因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；12其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

（四）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

关于“如实供述自己的罪行”的具体认定注意如下方面。

　　1、如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。

　　2、犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。

　　3、犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。

（五）具备“自动投案”和12类“应当视为自动投案的情形”共计13个情形之一，并符合如实供述自己的罪行要求，就构成自首。

此外关于自首的认定，还要注意下列情况。

1、犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。

2、共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。

3、犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

4、被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。

5、但是，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。

6、犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

7、罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。

　　8、交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。

　　9、犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。

二、关于立功。

（一）通常的立功表现。

1、犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；2、提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；3、阻止他人犯罪活动；4、协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；5、具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。

（二）此外关于立功的认定，还要注意下列情况。

1、共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。

2、“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。

三、关于自首、立功中几个关键情节的认定。

　　（一）关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”。　　犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。

　　（二）关于“不同种罪行”。

犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。

　　（三）关于立功线索来源的认定。

　　犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。

　　犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。

　　犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。

　　（四）关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定

　　犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。

　　犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。

　　（五）关于立功线索的查证程序和具体认定

　　被告人在一、二审审理期间检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索，人民法院经审查认为该线索内容具体、指向明确的，应及时移交有关人民检察院或者公安机关依法处理。

　　侦查机关出具材料，表明在三个月内还不能查证并抓获被检举揭发的人，或者不能查实的，人民法院审理案件可不再等待查证结果。

　　被告人检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索经查证不属实，又重复提供同一线索，且没有提出新的证据材料的，可以不再查证。

　　根据被告人检举揭发破获的他人犯罪案件，如果已有审判结果，应当依据判决确认的事实认定是否查证属实；如果被检举揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序，可以依据侦查机关提供的书面查证情况认定是否查证属实。检举揭发的线索经查确有犯罪发生，或者确定了犯罪嫌疑人，可能构成重大立功，只是未能将犯罪嫌疑人抓获归案的，对可能判处死刑的被告人一般要留有余地，对其他被告人原则上应酌情从轻处罚。

　　被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪，但因法定事由不追究刑事责任、不起诉、终止审理的，不影响对被告人立功表现的认定；被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为应判处无期徒刑以上刑罚，但因具有法定、酌定从宽情节，宣告刑为有期徒刑或者更轻刑罚的，不影响对被告人重大立功表现的认定。

　　（六）关于自首、立功证据材料的审查

　　人民法院审查的自首证据材料，应当包括被告人投案经过、有罪供述以及能够证明其投案情况的其他材料。投案经过的内容一般应包括被告人投案时间、地点、方式等。证据材料应加盖接受被告人投案的单位的印章，并有接受人员签名。

　　人民法院审查的立功证据材料，一般应包括被告人检举揭发材料及证明其来源的材料、司法机关的调查核实材料、被检举揭发人的供述等。被检举揭发案件已立案、侦破，被检举揭发人被采取强制措施、公诉或者审判的，还应审查相关的法律文书。证据材料应加盖接收被告人检举揭发材料的单位的印章，并有接收人员签名。

　　人民法院经审查认为证明被告人自首、立功的材料不规范、不全面的，应当由检察机关、侦查机关予以完善或者提供补充材料。

　　上述证据材料在被告人被指控的犯罪一、二审审理时已形成的，应当经庭审质证。

　　四、关于对自首、立功的被告人的处罚

（一）对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。

（二）自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。

（三）立功的还应考虑检举揭发罪行的轻重、被检举揭发的人可能或者已经被判处的刑罚、提供的线索对侦破案件或者协助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。

（四）具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚。

（五）犯罪情节较轻的，可以免除处罚。

（六）类似情况下，对具有自首情节的被告人的从宽幅度要适当宽于具有立功情节的被告人。

　　（七）虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。

　　（八）对于被告人具有自首、立功情节，同时又有累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节的，既要考虑自首、立功的具体情节，又要考虑被告人的主观恶性、人身危险性等因素，综合分析判断，确定从宽或者从严处罚。累犯的前罪为非暴力犯罪的，一般可以从宽处罚，前罪为暴力犯罪或者前、后罪为同类犯罪的，可以不从宽处罚。

（九）在共同犯罪案件中，对具有自首、立功情节的被告人的处罚，应注意共同犯罪人以及首要分子、主犯、从犯之间的量刑平衡。

（十）犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯检举揭发或者协助司法机关抓捕同案地位、作用较次的犯罪分子的，从宽处罚与否应当从严掌握，如果从轻处罚可能导致全案量刑失衡的，一般不从轻处罚；如果检举揭发或者协助司法机关抓捕的是其他案件中罪行同样严重的犯罪分子，一般应依法从宽处罚。对于犯罪集团的一般成员、共同犯罪的从犯立功的，特别是协助抓捕首要分子、主犯的，应当充分体现政策，依法从宽处罚。  

（十一）对于亲属以不同形式送被告人归案或协助司法机关抓获被告而认定为自首的，原则上都应当依法从宽处罚；有的虽然不能认定为自首，但考虑到被告人亲属支持司法机关工作，促使被告人到案、认罪、悔罪，在决定对被告人具体处罚时，也应当予以充分考虑。

（十二）最高法量刑指导意见规定：

1、对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。

2、对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。

（1）如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下；

（2）如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10%-30%；

（3）因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30%-50%。

3、对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。

4、对于立功情节，综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况，确定从宽的幅度。

（1）一般立功的，可以减少基准刑的20%以下；

（2）重大立功的，可以减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

五、职务犯罪案件认定自首、立功的认定及量刑。

职务犯罪案件认定自首、立功的认定及量刑与其他犯罪的自首、立功及量刑有所区别，我单列出来，请大家仔细比对，有利于在不同的案件中，根据不同的事实和法律，进行论述，实现自己的辩护目的。

（一）2010年4月9日，最高人民法院刑二庭发布了“宽严相济在经济犯罪和职务犯罪案件审判中的具体贯彻”关于自首、立功等量刑情节的运用专门做了规定。

自首、立功是法定的从宽情节，根据“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，为在职务犯罪案件审判工作中做到宽严相济，如下规定需要着重考虑：

1、要严格掌握自首、立功等量刑情节的法定标准和认定程序，确保自首、立功等量刑情节认定的严肃性和规范性的。

2、对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪事实并结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

3、对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪事实并结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

4、对于犯罪分子依法不成立自首，但主动交代犯罪事实的，应当视其主动交代的犯罪事实情况及对证据收集的作用大小、酌情从轻处罚。

5、赃款赃物追回的，应当注意区分贪污、受贿等不同性质的犯罪以及犯罪分子在追赃中的具体表现，决定是否从轻处罚以及从轻处罚的幅度。

    （二）职务犯罪中关于自首、立功的认定。

1、根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。

2、犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。

3、没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。

4、没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：

（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行。

（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

5、单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。

6、单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。

7、单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。

8、对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

9、关于立功的认定和处理立功必须是犯罪分子本人实施的行为。

10、为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。

11、据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。

12、犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。

13、据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：

（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；

（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；

（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；

（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。

 14、犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。其中，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。

15、对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

（三）关于如实交代犯罪事实的认定和处理

1、犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：

（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的。

（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。

2、犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：

（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；

（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。

（四）关于赃款赃物追缴等情形的处理

1、贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。

2、受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。

3、犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。

4、职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节。

【四】既遂与未遂

刑法规定的罪名数百个，有的不存在“犯罪未遂”，有的存在“犯罪未遂”，贪污罪就存在犯罪未遂。

辩护实践中有的律师会忽略这个重要的、法定从轻、减轻处罚的细节，我认为有必要把这一点作为贪污罪辩护思路之一，单独谈一下。

关于“犯罪未遂”刑法第二十三条第一款规定：已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志意外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

关于“犯罪未遂”的刑罚规定：

刑法第二十三条第二款规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

    最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定：对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实施程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。

    区分贪污罪既遂与未遂的标准：

    以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。

    关于贪污罪犯罪未遂的针对性依据：

最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》：贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂：行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定。

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