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淄博律师王同生
非法经营罪辩护思路
赠人以言胜过金石珠玉
---律师佛---
淄博律师王同生谈
非法经营罪辩护思路
非法经营罪,是指自然人或者单位,违反国家规定,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。
非法经营罪四个构成要件:
1、犯罪主体可以是自然人也可以是单位。
2、犯罪主观方面则表现为行为人出于营利的目的,故意实施非法经营行为。
3、侵犯的客体为国家的市场经济管理秩序。
4、非法经营罪的犯罪客观方面表现为行为人实施了违反国家规定,故意从事非法经营活动的行为,同时,达到情节严重的程度。
非法经营罪刑罚规定:一是判处有期徒刑;二是判处罚金;三是没收财产;四是单位犯非法经营罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法量刑。
根据法律条文就是否构成非法经营罪应该重点把握的四个关键方面。
一、关于是否“违反国家规定”把握如下要点。
【一】“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
【二】对于“违反国家规定”以外的其他违反规章、地方性法规的行为,则不得认定为构成非法经营罪。
二、法定的“实施非法经营活动”几种情况。
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为
非法经营行为作为非法经营罪的客观构成要件,行为人需实施非法经营行为,才能构成非法经营罪。
三、关于是否“扰乱市场秩序”
扰乱市场秩序是构成非法经营罪的非法经营行为的危害后果。行为人是否构成非法经营罪,其行为仅构成行政违法还是刑事犯罪,需要考虑该经营行为是否属于扰乱市场秩序。对于虽然违反客观上实施了非法经营行为的行为人,若未严重扰乱市场秩序,不应当认定为非法经营罪。
四、是否“达到情节严重的定罪标准”把握如下情节。
非法经营罪是情节犯,“情节严重”是定罪决定性因素之一,只有达到情节严重的定罪标准,才能以非法经营罪定罪处罚。最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第79条的规定,从事其他非法经营的,具有下列情形之一的,可以认定为“情节严重”:(1)个人非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在1万元以上的;(2)单位非法经营数额在50万元以上,或者违法所得数额在10万元以上的;(3)虽未达到上述数额标准,但2年内因同种非法经营行为受过2次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;(4)其他情节严重的情形。
顾名思义,不符合以上规定就不构成非法经营罪,也可以称之为犯罪构成的实体辩护思路。
我办了几个案子,辩护思路各不相同。
第一起涉及假烟的非法经营案件,侦查阶段涉案数额近千万,通过与公诉人交流,到了公诉阶段减去了八百余万元,起诉意见书认定了二百余万元,在审判阶段,庭审中通过质证,推翻了相关证据,最后仅剩四千余元,不足五万元。
这应该是利用“证据辩护”的成功案例。
第二、第三起非法经营罪案件,涉及轮胎及商标事宜,在审判阶段提出就涉案价值进行重新鉴定【主要从鉴材可信性入手】,有一个案子涉案价值从一亿余元减少到八百余万元,大大降低了量刑幅度,在交了几十万罚金后,量刑结果非常理想,被告人本人及其家人非常满意。
第四期非法经营罪案例是涉及衣服专卖店卖假货。这个案子的犯罪嫌疑人在案发初期就来咨询我,谈到了一个细节:侦查人员本来没有搜查到赃物,但是,侦查人员和犯罪嫌疑人做了“一个交易”:犯罪嫌疑人主动拿出部分假货摆在店铺里,让侦查人员拍照取证,然后侦查人员不再深究。
在庭审阶段我利用取证程序违法推翻了这些证据,也就彻底推翻了“涉案价值”,取得了很好的辩护效果。
总之,不论什么案件,在辩护的时候要具体问题具体分析,有针对性地灵活辩护,这需要辩护律师要熟悉业务,要有“灵性”,尤其是“灵性”很关键。
OK、本期完成啦,下期再见吧
淄博律师王同生
电话:13708942650(微信号)
网站:山东、淄博刑事辩护大律师网
琅琊王氏22世孙。1987-1995年从事公安工作。
自1995年从事律师工作,首届淄博市十名优秀律师之一,山东大地人律师事务所刑事部主任。
市讲师团成员,市文联文艺工作者职业道德建设委员会委员,市青年作家协会、小说家协会会员。
著小说《网》,淄博晚报“老王说法”专栏嘉宾。
历任:山东理工大学《刑法应用》教师; 省律协刑事专业委员会、市律协刑事专业委员会副主任。
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王同生律师