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淄博的王同生律师取证技巧
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作者:山东律师  来源:山东律师  阅读:

 

淄博的王同生律师取证技巧

五、律师取证技巧及风险防范

作者:我发现,辩护律师的调查取证很重要,很多辩护律师对调查取证有些退避三舍的意味,我有些不了解,你能说一下这方面的体会吗?

王同生律师:作为一名老律师,关于律师取证,我有必要多说几句,希望年轻律师考虑。

专业从事刑辩业务近二十年来,总体上感觉到:现行刑事诉讼法实施以前,律师只有到了审判阶段才能介入,侦查人员、公诉人、审判人员对律师取证行为不太“敏感”。

律师能够提前介入之后,对律师的取证行为,有的非常“敏感”,个别时候甚至表现的近乎“敌视”。有极个别的地方,专门给律师列“黑名单”。

现在刑事辩护中的律师取证环节,成为律师执业中的“雷区”。

在全国刑事辩护领域,针对律师取证风险,有一个说法:证人进去了,又出来了,律师进去了。

作者:什么意思呢?

王同生律师:如果律师找某一个证人取证,撼动了整个案件的“基石”,办案人员就会找到那位证人调查情况:律师怎么找的你?怎么问的?你为什么那样说等等。

如果调查结果“不满意”,会把证人传到办案单位,这就是“证人进去了。”

等证人“承认”:是律师叫我这样说的。或者:律师说着,我写的之类的话时,证人就回家了。这就是“证人进去了,又出来了。”

律师的麻烦就来了。办案单位就会找律师问材料,甚至传唤或采取其他措施。这就是“律师进去了。”

作者:确实怪吓人的。

王同生律师:一位年轻律师,给一个强奸案件的被告人进行辩护时,被告人的家人提供了一个身份证,按照身份证上记载的年龄,被告人系未成年人。

庭后,侦查机关经过调查,身份证是假的,年龄自然也是假的。

当侦查机关讯问被告人的家人假身份证的来源时,被告人的家人说:律师教我找人造了一个假身份证,以证明我的孩子是未成年人,可以判得轻一点。

结果是:律师被判刑。

本人也亲身经历过类似的事情,后面会谈到。

作者:既然律师取证风险大,应该注意什么呢?

王同生律师:自九五年从事刑事辩护业务以来,涉及到证人时,我从以下几方面防范风险,并最大限度地维护当事人的合法权益:

1、尽量申请证人出庭作证。

尽量不要接触证人,把证人的基本情况、联系方式告知审判人员,请审判人员通知证人出庭作证。

作为一名律师,尤其是作为一名刑事辩护律师,工作中要充分考虑到现在的执法环境和现在的执法者的心理特色,避免因为自己考虑得不全面,给自己带来风险,给自己的当事人带来不必要的遗憾。

具体到律师取证,执法人员最先想到的是:律师教着证人说话,甚至认为律师教着证人作伪证。

不可避免地产生这样的思维:一是律师提供的证人证言的可信度不如侦查机关取得的证据材料可信;二是律师已经事先和证人说好了,已经告诉证人应该怎么说了;三是如果证人证言从根本上推翻全案材料,就考虑“调查证人”,进而“教训律师”,来“维护事实真相”。

作者:那么,律师怎样突破这样的思维方式,依法维护当事人合法权益呢?

王同生律师:最简单的方式:不让这样的思维有“产生的空间”。

最基本的做法:不去接触证人,要求证人直接出庭作证。并且在庭审中向证人发问时,不要忘记问:证人XXX,在这之前本辩护人有没有见过你?证人当然回答:没有。

这一问一答,既可以让律师避嫌,又能够提高证人证言的可信度,对当事人本人,对案件的公正审理都有好处。

一位政法人员因为涉嫌贪污罪和受贿罪被逮捕,通过阅卷和会见被告人,发现一名证人的证言能够证明被告人受贿罪不成立。被告人的家人要求我去调查取证,我的建议是申请这名证人出庭,当庭作证,在这之前,辩护律师不去接触这名证人。被告人的家人不高兴:

“你不去取证,我们花钱请你干什么?”

我说:“辩护律师的职责不单单是取证,被告人的家属聘请辩护律师是为了让案件有一个好的结果,维护被告人的合法权益。要想实现这个最终的目的,在辩护过程中,就要讲究策略。辩护律师开庭前不去接触证人,是为了提高证人证言的可信度,是为了最大限度地发挥证人证言中对被告人有利的部分的证明力。”

听了我这些话,被告人的家属才同意了我的辩护思路。

“王律师,那位证人说开庭时不出庭了。”开庭前一天傍晚被告人家属打来了电话。

“为什么?”我立即警觉起来。

“今天上午九点,公诉人把他叫了去,威胁他,不许他出庭作证,今天下午四点才让他回家,这个证人害怕了。”

“这恰恰说明了这个证人证言的重要性。”

“那怎么办?”

“是否出庭作证,全凭证人自愿,他实在不想出庭,也没有好办法。”

作者:之后呢?

王同生律师:第二天,证人又同意出庭了。

庭审过程中,我当然少不了那一问:

“证人,在此之前本辩护人有没有见过你?”

证人:“没有。”

最终这个案子经过辩护,被告人不构成受贿罪,被判缓刑。被告人本人及其家属都很满意。

作者:如果证人不出庭怎么办?

王同生律师:可以要求庭前或庭后审判人员、公诉人、辩护人一起找证人核实。

这种情况下,一般是审判人员主持、记录,先由公诉人发问,再由辩护人发问,最后,审判人员根据情况进行发问。

2、慎重取证。

所谓的慎重取证有两方面的意思,一是在决定是否取证时要慎重;二是在取证过程中要慎重行事。

关于第一点,我不再赘述。至于第二点的理由,我想大家应该清楚:调查取证是有严格的法律程序的;再就是,辩护律师取证的过程中往往会蕴含着诸多法律风险。

一起强奸案子,被告人取保候审之后不久,其家人就坚决要求辩护律师去找一个证人调查取证,取证的目的就是推翻受害人的证言,否定强奸罪指控。强奸罪在证据方面的特殊性大家都应该清楚,往往是一对一,是孤证。这种情况下如果推翻了受害人的证言,直接涉及到罪与非罪,办案单位不论是侦查机关还是审查起诉机关都非常的关注,这类证据的调取,尤其需要谨慎。但是,被告人又坚决要求辩护律师去取证。

当时我采取了一个办法:多名辩护律师同时取证。我请两位同事和我一起去,见到证人之后,多余的话不说,“开拳就打”直接进入主题,取证完毕后,多余的话不说,迅速离开。让两位同事也签上了字。

开庭提交证据前,我说:

“关于辩护律师取证,法律没有要求必须由几名律师,但是,为了增加本次取证的可信度,本辩护人邀请了我的两位同事一起调查取证……

证据调取了,开庭也提交了,通过这份证据,也从一定程度上证明被告人不具有强奸的故意了,开庭时,被告人也否认强奸了,可是,庭后不久,被告人又写了一个认罪的“亲笔供述”提交到法院。

作者:为什么会这样?

王同生律师:庭后,办案人员传唤被告人说:“按照现有的情况,你已经翻供,不具备取保候审的条件了,如果你再不老实,就会再次把你抓起来,缓刑的希望也没有了。”

这个时候,你对辩护律师调取的这份证据的真实性、可信度会有什么看法?

你对辩护律师的调查取证行为会有什么看法?

办案人员呢?他们会怎么想呢?

如果一名律师取证而不是三名律师取证,可能会出现什么情况呢?

3、向受害方取证一定要经过公诉机关、审判机关批准(现在相关法律是这样规定的),即便是批准了,取证过程也要慎之又慎,必要时可以申请相关证人出庭。

作者:辩护律师调查取证,是否经过办案单位的批准呢?

王同生律师:根据法律规定,向受害方取证一定要经过公诉机关、审判机关批准。

向受害方取证,我自1995年专业从事刑事辩护业务以来还未曾有过。如果受害方某个证人的证言不真实或者具有其他对被告人可能有利的情况,可以直接申请这个证人出庭作证。

作者:你反复提到申请证人出庭作证,现在谈的是向受害方证人取证的问题,你如果仍旧坚持申请他们出庭作证,但是,作为受害方的证人,在出庭作证时,很可能说一些对被告人不利的证言,你有什么好办法吗?

王同生律师:你说的这些顾虑确实存在,所以,如果申请受害方的证人出庭,要注意做到以下几点:

一是充分准备。受害方证人本身对被告人及其辩护律师就存在“敌视情绪”,不可能轻易说出对被告人有利的证言,更不可能推翻其卷宗材料中已经记录在案的证言,所以,辩护律师要详细研究案情,研究庭审发问时可能出现的情况,多准备几套发问方案;

二是如果受害方证人出庭,在开庭前,公诉人可能事先和证人见面、碰头,做相应的准备。这个因素也应该考虑到。

有个强奸案子,应被告人的要求,申请了一名受害方的证人出庭作证。作证过程中,这位证人对公诉人提出的问题有问必答,并且回答的“天衣无缝”。当我作为辩护人提问时,一概拒绝回答,就三个字:不知道。

发现这个问题后,我连续发问:“你的家庭住址?”

证人:“不知道。”

辩护人:“你的出生日期。”

证人:“不知道。”

然后我说:“尊敬的审判长、审判员,一个连自己家住哪里,年龄多大都不知道的人的所谓的证言,能够作为刑事案件的定案依据吗?”

4、取证并不必然的提供给审判人员,通过取证,觉得该证人证言确实对被告人有利,可申请证人出庭作证。

作证:辩护律师调取的证据,什么时间提交给办案单位?

王同生律师:这个事情要根据辩护工作的需要来确定,有的案件需要马上提交,有的案件需要过一段时间再提交,还有的证言不一定提交。

辩护律师在执业过程中,要注意把握节奏,要有节奏感,要按照有利于辩护工作的节奏,要按照自己舒服的节奏进行辩护。

辩护律师调取的证据如果提交,尽量在开庭三天之前。有时候会遇到公诉人、法官以“开庭三天之前”来确定辩护律师提交证据的时间性规定的。

作者:辩护律师既然调取了证据,为什么不提交呢?

王同生律师:辩护律师调查取证的目的并不单单是提交给办案单位,有时候,辩护律师调查取证是为了确定某些事实,进而决定自己的辩护方向和辩护思路。

有一起故意杀人案件,被告人的母亲说被告人在办理身份证的时候,农历生日没有换算成公立生日,直接将农历生日写成了公立生日,按照真实的出生日期,被告人作案时不满十八周岁,并且要求辩护律师到村里取证。

我和另一名辩护律师一起到被告人所在的村里,找到了村文书调查取证,村文书也证明了以上事实。为了印证他的证言,村文书还拿出了村里的老户口本,还列举了本村与被告人同一年生人的几个小孩子的姓名。

作为辩护律师,我们实事求是地对村文书的证言进行了记录,最后,证人签字的同时,还让在场人,村里的书记也在笔录上签了字。

作者:为什么请在场人,村书记签名?

王同生律师:为了防范“意外风险。”

作者:那么,为什么申请这个证人出庭?

王同生律师:因为这个证人证言对案件非常的关键。通过当庭质证,可以增加证人证言的可信度;也可以节省案件的办理成本,因为,如果某一份证言对被告人的量刑作用大,特别是会“撼动”卷宗材料中的“某一个”部分时,审判人员不可能单凭律师调查取证的材料定案的,一定会亲自核实或者让侦查人员、公诉人核实,或者控、辩、审三方人员一同核实,如果直接申请证人出庭,就可能会省去了后面的这些环节。

再就是,证人出庭作证之后,可以防止证人证言的“反复”,有利于“夯定”案件的事实。

5、取证时必须两名以上律师,必须在规定的地点,且征得证人的同意。

作者:取证需要几个律师?

王同生律师:取证必须两名以上律师,不是法律规定,而是我对自己的要求。至于为什么,大家都很清楚。既是为了防范来自自己当事人一方的风险,也是防范来自对方当事人的风险,还是防范来自证人的风险,当然,还有来自办案单位的风险。

如果辩护律师调取的证据作用对被告人非常的有利,办案单位一定会再去找证人核实,办案单位如何核实?不用在这里细说。

往往会出现这样的情况:

证人会说是辩护律师教着他“如此如此,这般这般”。

办案单位就会对辩护律师:“如此这般,这般如此”。

作者:作为辩护律师怎么办?

王同生律师:当然是防患于未然。

所以,辩护律师调查取证,要有两名以上律师同时参与,如果出现意外,可以作一下证明。

平时谈论起这个问题,有人说:即便是你辩护律师依法取证,但是,如果另一名律师因为某些因素,也证明你辩护律师违法办案呢?

那,只有想其他的办法。

作者:辩护律师调查取证,是否要征得证人的同意呢?

王同生律师:那是当然,不仅要征得证人的同意,还要严格按照规定的程序进行。

关于规定的地点,大家都清楚,一般是:辩护律师的办公室、证人的家、证人的单位,尽量不要在其他的场合。

关于征得证人的同意,这一点非常的重要,这关乎辩护律师取证的程序是否合法,关乎到这个证人证言是否具备法律效力。

有个贪污案子,一案四被告,我是为第三被告人进行辩护。第一被告人的辩护人是一个德高望重的老律师,工作非常的认真。辩护过程中,这位前辈就是到相关单位找到了有关证人进行了调查取证。庭审过程中,这位前辈将证人证言和单位的账目都带到了法庭。

当宣读完他调查的证人证言后,公诉人说:“辩护人在向证人取证时,未取得证人的同意,违法法定程序,证言无效。”

公诉人这样质证的依据是什么?

因为,辩护律师调查的材料中,少了一问一答:

问:“你对本次调查,是否同意?”

答:“同意。”

这位前辈当时就急了,把证人单位的十几个账本子从辩护席底下提到了辩护席桌面上,用力一摔,说:

“如果不同意我取证,他能够把单位的账目给我吗?我能够把这些账目带到法庭上吗?”

最终,审判人员说:“辩护人所取证言程序不合法,不能作为定案的依据,本庭不予采信。”

当时,我也找到有关证人调查取证了,调查笔录上也少了那一问一答,我赶紧在笔录上作了修改。

把下面内容:

问:“证人做伪证是要负法律责任的,你知道么?”

答:“知道。”

改为:

问:“证人做伪证是要负法律责任的,你知道么?你是否同意本次调查?”

答:“知道,同意。”

多亏了我是第三被告人的辩护人,有时间偷偷地修改,要不然,费了九牛二虎之力获得的证据材料,被合议庭当着数十个旁听人员的面驳回,影响很坏不说,被告人及其家人会不乐意的。

里面还有一个窍门,这里不便写出来,请大家考虑一下。

6、取证时千万不要让当事人及其亲属在场。

作者:辩护律师取证时,当事人的亲属要求在场怎么办?

王同生律师:这是绝对不可能的。

首先,辩护律师调查取证,被告人或者他的亲属在场既不合理,也不合法,会影响到证人证言的效力,两方面:

一是,证人证言有可能与事实不符;

二是,即便是证人实事求是地作了证,如果让相关办案人员知道了取证的情况,也会怀疑证言的客观真实性。

其次,不利于辩护律师的执业风险防范。

作者:如果被告人或者被告人的亲属非得在场怎么办?

王同生律师:晓之以理!

实在不行,就不去接触证人,直接申请证人出庭。

7、取证的相关程序性规定要注意,并且在笔录上体现出来。

作者:怎样证明辩护律师严格按照规定的程序取证了?

王同生律师:辩护律师调查取证的程序性规定比较多,大家应该清楚。我之所以列上这一条,主要是考虑到有的人有时候会忽略某些细节。我只想点一个方面:

辩护律师取证时,需要介绍自己的身份,要证明自己的身份,就得出示证件——律师证。

辩护律师调查取证时,不可能每次都录像,怎样才证明辩护律师依法介绍了自己的身份了呢?

把出示律师证这个细节记录下来,记录在笔录中。比如在笔录的合适的位置,用括号注明:(出示律师证)。

8、取证后,让“有威望的在场人”签字。

作者:你在网站“山东律师王同生”里写道辩护律师调查取证,要让在场人签字是什么意思?

王同生律师:辩护律师调查取证,请“有威望的在场人”签字这不是必经程序。这样做有以下考虑:

一是增加证言的可信度;

二是辩护律师可以防范风险。

有一个绑架案子,作为辩护人,我找到了某个证人调查了一份材料,办案单位知道后,找到了这位证人。

问:“你为什么这样说?”

答:“是辩护律师让我这样说的。”

庭审中我就此反驳说:“请合议庭注意调查笔录上的一个细节,那就是‘在场人’这个位置,有村书记的签名,整个取证过程,村书记全程在场,如有必要,可请合议庭找村书记核实取证过程。”

请问,如果笔录上没有村书记的签字,作为辩护人会遇到什么情况?

9、调查笔录需要证人签字吗?

王同生律师:那是当然!

调查笔录要让证人看,不识字的要读给他听,更正无误后,请证人注明:“以上材料我看过,记录的和我说的一样”,签名、捺印。

不识字的、看不清字的证人,调查笔录中要显示:

问:以上笔录已经读给你听了,记录的和你说的一样吗?

答:一样。

看到这里,有人可能说:你王同生是不是草木皆兵了?

老人们经常说:小心无过火。

办案实践中,也确实遇到过此类的问题:

问完了材料根本就没给我看,就让我写上“以上材料我看过,记录的和我说的相符”,就让我签字了。

或者:

什么看不看的,我根本就不识字!

10、有的将取证过程录音。

作者:如果证人不签字怎么办?

王同生律师:如果证人不签字,这份证据就很难发挥实质性的作用了。

有的人将取证的过程录音,一是防止证人不签字,让调查取证无功而返;主要是证明辩护律师调查取证过程中没有不合法的行为,在防范风险的同时,提高证言的可信度。

把调查笔录提交给办案单位就可以了。

取证录音不一定提交。

11、让证人自己书写证言

作者:你在网站“山东律师王同生”里面说道让证人自己书写证言是怎么回事?

王同生律师:让证人自己书写证言,然后,将取证过程用调查笔录的形式固定下来。

这是我九八年在北京参加高级律师培训时,进行刑事辩护业务交流过程中,有位辩护律师提出的一个做法。

这个做法在某种程度上可以增强证言的可信度,在某些方面也可以减少辩护律师取证的风险。

是一个不错的办法。

有的律师说:人家就是说你教着他那样写,你又如何?

……

12、不要指示犯罪嫌疑人、被告人或者他们的亲属接触了证人。

作者:犯罪嫌疑人、被告人或者他们的亲属接触了证人,作为辩护律师怎么办?

王同生律师:辩护律师要告诉犯罪嫌疑人、被告人或者他们的亲属不要接触了证人。

如果他们不听,辩护律师也没有好办法,但是,

千万不要让被告人及其亲属接触证人。

为什么呢?

因为:

一是辩护律师让被告人或者他的亲属接触证人,如果出现了证人改变了以前的证言,辩护律师会有风险。

二是被告人或者他的亲属接触证人,如果出现了证人改变了以前的证言,被告人或者他的亲属,会遇到其他的麻烦,甚至一个案子变成了两个案子。

如果被告人或者他的亲属想接触证人,作为辩护律师要说明利害。因为,被告人或者他的亲属接触证人,让证人改变了证言的内容之后,办案单位一定会重新找到证人,重新调查取证的。

办案单位重新取证过程中,在某些情况下,证人会怎么办?

13、关键证人,可申请庭后由审判人员、公诉人、辩护人同时调查核实。

作者:如果证人不出庭作证怎么办?

王同生律师:关键证人的证言,庭审过程中控辩双方争议很大,这个证人又没有出庭,无法当庭质证。

遇到这种情况怎么办?

一是办案人员调查取证,再次开庭质证。

二是辩护律师可申请庭后由审判人员、公诉人、辩护人同时调查核实。

三是辩护律师调查取证。

我倾向于第二种办法,执业过程中,我也这样做过。

第二种办法有以下好处:

控、辩、审三方找到证人之后,审判人员主持、记录,先由公诉人向证人发问,再由辩护人向证人发问,最后由审判人员根据情况,向证人发问。相当于开了一个“小庭”,可以提高效率,节省时间。也可以避免单独由一方调查出现偏差。还可以防止辩护律师单独调查出现风险。

 14、由公证人员就调查过程公证。

作者:在网上我看到有的辩护律师请公证员出面一同调查取证,你怎么看?

王同生律师:不是请公证员与辩护律师一起取证,是请公证员对辩护律师的调查取证过程进行公证。

辩护律师在调查取证时请公证人员出面,对辩护律师的这个取证过程的合法性进行公证,这个方法不错。

一是可以证明辩护律师依法律程序取证;二是证明辩护律师在取证过程中没有“言传身教”,避免蒙受“不白之冤”。三是有利于发挥辩护律师的工作职责,真正为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护。

这个办法在民事案件中,不少律师也采用。

15、提交证据,说明来源。

作者:通过前面的交流,我发现证据的来源有多种情况:办案单位取得,律师取得,犯罪嫌疑人或被告人取得,犯罪嫌疑人、被告人亲属取得,证据的不同来源,对证据的效力有影响吗?

王同生律师:当然有影响了,来源不同,在政法人员的心目中,证据的可信度就不一样。

作为辩护律师,在提交证据时,要说明证据的来源。要实事求是地说明情况,避免因为证据的提交给辩护律师带来不必要的风险。

可以看出,辩护律师提交证据时说明证据的来源,这是应该的。

作者:既然是应该的,我为什么要单独在这里提出来呢?

王同生律师:因为还有五个字:请依法核实。

辩护律师调取的证据,要说明辩护律师依法取得;被告人或者被告人的亲属交来的证据,也要如实说明:XXX提供。

不论哪种情况,都要加上一句:请依法核实。

有人说:你这不是找难看吗?

我想说:即便是辩护律师不写上这句话,办案单位该核实还是核实,不该核实还是不核实,他们不会听从辩护律师的意见的。

那为什么“脱裤放屁呢”?

“你懂得”。

看了这一部分之后,有人说:

这不敢,那不敢,人家找你辩护律师干什么?

辩护律师不是堵抢眼、炸碉堡的,是发挥聪明才智,发挥辩护艺术,讲求辩护技巧,维护犯罪嫌疑人或者被告人合法权益的。

防范风险不等于不工作,要真正为当事人负责,就得学会“聪明地工作”。

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