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61-一起玩忽职守案件成功辩护--无罪
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作者:淄博律师  来源:山东律师  阅读:

山东律师王同生:一起玩忽职守案的成功辩护—免刑

【本文人名、地名、单位名皆是化名,如有雷同,纯属巧合】

 

2004年我承接过这样一起案子。

罪名是玩忽职守罪。

起诉书指控:“被告人张宝在担任公证处主任期间,违反法定的公正程序,对公正内容的合法性疏于审查,违反法定程序为张成非法吸收公众存款的行为作公证,自1996年10月至1997年3月共办理公证书1105份,致使张成非法吸收公众存款后给社会群众造成损失1190000元,并在社会上造成恶劣影响。

本院认为,被告人张宝身为国家机关工作人员,不认真履行其法定职责,违法决定为非法吸收公众存款的犯罪行为作公证,给人民利益造成重大损失,并造成恶劣的社会影响。其行为触犯了1979年实施的《中华人民共和国刑法》第187条,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以玩忽职守罪追究刑事责任。”

通过仔细研究卷宗,根据材料反映的事实,我依法做无罪辩护,具体的辩护内容:

总观点:被告人张宝不构成玩忽职守罪。理由如下:

一、不具备构成玩忽职守罪的主体要件。

1、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条明确规定玩忽职守罪的犯罪主体是“国家机关工作人员”,而被告人张宝根本不是国家机关工作人员。因为国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员,包括各级权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。公证处是事业单位,公证处公证员显然不是国家机关工作人员。

2、不是相关司法解释中规定的从事公务的人员:A、在依照法律法规行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员;B、受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员;C、也不属于虽未列入国家机关编制,但在国家机关中从事公务的人员。因为公证处的职能是证明职能,不是法律意义上的从事公务。

3、不是国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业事业单位、社会团体从事公务的人员。因为只有在相关单位中代表国有投资主体行使组织、领导、监督管理工作的才算“被委派”范围。且应作狭义理解,只对其监管的国有资产负责。

4、不是“其他依照法律从事公务的人员”。因为这类人员主要是指(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表;(2)依法履行审判职责的人民陪审员;(3)协助人民政府、街道办事处从事行政管理职责的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;(4)其他由法律授权从事公务的人员。被告人张宝不属于前三类人员是很明显的。被告人张宝也不属于第四类人员,因为不存在“授权”,也不是从事“法律意义上的公务”。

二、不具备玩忽职守罪客观方面的构成要件。公证行为与“损失后果”无直接因果关系,公众“交费”是造成损失的根本前提,还有一个重要的情节:公众交费之后再公证,而不是先公证之后再交费,交费是公证的前提,而不是公证是交费的前提。损失造成的根本原因是经营不善,不是公证。

三、本案适用法律不当。一是玩忽职守罪是结果犯,很明显,“危害结果”如果存在,也是发生在新刑法(1997年颁布的刑法);二是根据新刑法的立案标准,新刑法的量刑比旧刑法(1979年实施的刑法)轻,根据“从旧兼从轻”原则,假设本案构成犯罪,也应该适用新刑法。如果适用新刑法,根据立案标准规定,本案应在三年以下量刑,根据刑诉法规定,本案的追溯时效为五年,很明显本案已经超过追诉时效。

最终,法院采信了本案应当适用新刑法的意见,但是没有采信本人关于无罪及超出诉讼时效的意见:

“因新刑法对此处罚较轻,因此适用新刑法在三年以下量刑,故对公诉机关的意见不予采信。被告人张宝的犯罪情节轻微,可免于刑事处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定,判决如下:

被告人张宝犯玩忽职守罪,免于刑事处罚。”

尽管作为辩护律师的我对案件的判决有异议,但是被告人本人满意,并且不上诉,最终该案以被告人“免于刑事处罚”结束。

这是2004年的案子,多年来,每次我想起来总觉得遗憾。

 

 

【作者:刑辩律师王同生,山东省律师协会刑事专业委员会委员,中国—加拿大刑事辩护交流成员,淄博市律师协会刑事专业委员会委员,山东大地人律师事务所支部副书记,刑事部主任;网站:淄博刑事辩护大律师网;电话:13708942650;邮箱:tongshenglawyer@sina.com;地址:淄博市张店区华光路272号(博大广场)五楼。

 

 

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