山东律师王同生：一起玩忽职守案的成功辩护—免刑

【本文人名、地名、单位名皆是化名，如有雷同，纯属巧合】

2004年我承接过这样一起案子。

罪名是玩忽职守罪。

起诉书指控：“被告人张宝在担任公证处主任期间，违反法定的公正程序，对公正内容的合法性疏于审查，违反法定程序为张成非法吸收公众存款的行为作公证，自1996年10月至1997年3月共办理公证书1105份，致使张成非法吸收公众存款后给社会群众造成损失1190000元，并在社会上造成恶劣影响。

本院认为，被告人张宝身为国家机关工作人员，不认真履行其法定职责，违法决定为非法吸收公众存款的犯罪行为作公证，给人民利益造成重大损失，并造成恶劣的社会影响。其行为触犯了1979年实施的《中华人民共和国刑法》第187条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以玩忽职守罪追究刑事责任。”

通过仔细研究卷宗，根据材料反映的事实，我依法做无罪辩护，具体的辩护内容：

总观点：被告人张宝不构成玩忽职守罪。理由如下：

一、不具备构成玩忽职守罪的主体要件。

1、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条明确规定玩忽职守罪的犯罪主体是“国家机关工作人员”，而被告人张宝根本不是国家机关工作人员。因为国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员，包括各级权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。公证处是事业单位，公证处公证员显然不是国家机关工作人员。

2、不是相关司法解释中规定的从事公务的人员：A、在依照法律法规行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；B、受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；C、也不属于虽未列入国家机关编制，但在国家机关中从事公务的人员。因为公证处的职能是证明职能，不是法律意义上的从事公务。

3、不是国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业事业单位、社会团体从事公务的人员。因为只有在相关单位中代表国有投资主体行使组织、领导、监督管理工作的才算“被委派”范围。且应作狭义理解，只对其监管的国有资产负责。

4、不是“其他依照法律从事公务的人员”。因为这类人员主要是指（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助人民政府、街道办事处从事行政管理职责的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。被告人张宝不属于前三类人员是很明显的。被告人张宝也不属于第四类人员，因为不存在“授权”，也不是从事“法律意义上的公务”。

二、不具备玩忽职守罪客观方面的构成要件。公证行为与“损失后果”无直接因果关系，公众“交费”是造成损失的根本前提，还有一个重要的情节：公众交费之后再公证，而不是先公证之后再交费，交费是公证的前提，而不是公证是交费的前提。损失造成的根本原因是经营不善，不是公证。

三、本案适用法律不当。一是玩忽职守罪是结果犯，很明显，“危害结果”如果存在，也是发生在新刑法（1997年颁布的刑法）；二是根据新刑法的立案标准，新刑法的量刑比旧刑法（1979年实施的刑法）轻，根据“从旧兼从轻”原则，假设本案构成犯罪，也应该适用新刑法。如果适用新刑法，根据立案标准规定，本案应在三年以下量刑，根据刑诉法规定，本案的追溯时效为五年，很明显本案已经超过追诉时效。

最终，法院采信了本案应当适用新刑法的意见，但是没有采信本人关于无罪及超出诉讼时效的意见：

“因新刑法对此处罚较轻，因此适用新刑法在三年以下量刑，故对公诉机关的意见不予采信。被告人张宝的犯罪情节轻微，可免于刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：

被告人张宝犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。”

尽管作为辩护律师的我对案件的判决有异议，但是被告人本人满意，并且不上诉，最终该案以被告人“免于刑事处罚”结束。

这是2004年的案子，多年来，每次我想起来总觉得遗憾。

【作者：刑辩律师王同生，山东省律师协会刑事专业委员会委员，中国—加拿大刑事辩护交流成员，淄博市律师协会刑事专业委员会委员，山东大地人律师事务所支部副书记，刑事部主任；网站：淄博刑事辩护大律师网；电话：13708942650；邮箱：tongshenglawyer@sina.com；地址：淄博市张店区华光路272号（博大广场）五楼。